Em 15.03. 17, o Plenário do Supremo Tribunal Federal ("STF"), por meio do Recurso Extraordinário ("RE") n° 574.706, com repercussão geral reconhecida, por seis votos a quatro, declarou inconstitucional a  inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuições ao PIS e à COFINS.

Referida declaração de inconstitucionalidade poderá implicar a possibilidade de recuperação do PIS e da COFINS recolhidos indevidamente nos últimos anos, além do questionamento imediato dos recolhimentos futuros.

Ao final do julgamento, foi afirmado que inexiste pedido formal de modulação dos efeitos da decisão por parte da União, que somente o fez em sua sustentação oral. Dessa forma, caso a União pretenda que a modulação dos efeitos da decisão seja apreciada pelo STF, deverá interpor recurso após a publicação do acórdão.

Fato é que restaram dúvidas a respeito dos efeitos da decisão, que serão esclarecidas pelo STF através de um procedimento chamado "modulação". Na modulação, o governo solicitará ao STF que os efeitos da mudança tenham validade apenas para as ações já em trâmite e a partir de 2018. Portanto, é importante que as empresas que se tenham créditos a receber recorram ao judiciário o quanto antes. Preliminarmente, destacamos que:

1. há possibilidade de os contribuintes distribuírem novas ações para questionar a matéria, havendo, porém, o risco de modulação de efeitos retroativos à data do julgamento;


2. a despeito da declaração de inconstitucionalidade, não é possível, ainda, aos contribuintes tomar os créditos enquanto as ações judicias em seu nome não transitarem em julgado;


3. no caso de apuração da contribuição ao PIS e da COFINS pela sistemática não cumulativa, ainda há dúvidas sobre a possibilidade de manutenção do creditamento calculado sobre o valor do ICMS destacado na nota fiscal; e


4. caso o acórdão não abarque os fatos geradores ocorridos após a publicação da Lei n° 12.973/14, as empresas têm 5 (cinco) anos após a vigência dessa lei para distribuir novo processo, sem correr o risco de perder qualquer crédito.

O escritório De Paula & Nadruz Advogados se encontra á disposição para os esclarecimentos necessários:

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